Задължение на финансовите надзорни органи в различните юрисдикции е да обявяват публично и забраняват дейността на нерегулирани инвестиционни посредници на съответните територии с цел предотвратяване на незаконосъобразни действия, измами и финансови загуби на жертвите. Така и в България, като съгласно чл. 281, ал.1 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) – Оповестяване на интернет страници: С решение на комисията [Комисията за финансов надзор – КФН] по предложение на заместник-председателя, се оповестяват интернет страници, чрез които се предлага предоставянето на инвестиционни услуги от лица, които нямат право да предоставят на територията на Република България такива услуги. С цел преустановяване на нарушенията на този закон на интернет страницата на комисията се поддържа актуален списък на интернет страниците по изречение първо. Подобен вид списъци са общоизвестни по света като Черни списъци (Black Lists) със съответните им отрицателни последици.
На интернет страницата на КФН https://www.fsc.bg/za-potrebitelya/preduprezhdeniya-za-potrebitelite/ot-komisiata-za-finansov-nadzor/ са обявени два списъка: 1/ Списък с дружества, на които е отнет лиценза от КФН и нямат право да извършват дейност като инвестиционен посредник, управляващо дружество или дружество със специална инвестиционна цел на територията на Република България в Excel и 2/ Списък с дружества, които не са лицензирани от КФН и нямат право да извършват дейност като инвестиционен посредник или управляващо дружество територията на Република България в Word (Списък).
Наш клиент е бил включен преди повече от 5 години в Списъка без никога да е осъществявал дейност като инвестиционен посредник у нас. Наличието му в Списъка обаче е причина финансов надзорен орган от държава- членка на Европейския съюз да счита, че КФН е издала 14 предупреждения за периода май 2020 г. – август 2023 г., за това че клиентът е предоставял неправомерно услуги на територията на България без лиценз. Поради което действителният собственик е поканен да даде становище дали вследствие на тези предупреждения за нарушения влиянието му като действителен собственик на дружествата от групата може да бъде вредно за правилното и разумно управление на дружествата предвид „негативната репутация“, създадена в резултат от предупрежденията. Поради което и клиентът ни възложи да предприемем действия за изключването му от Списъка. КФН дори не отговори на нашето искане, поради което беше сезиран компетентният административен съд.
В хода на съдебното производство беше разкрито, че Списъкът не е този, предвиден в чл. 281, ал. 1 ЗПФИ, а е ненаименован такъв, както и че КФН не изпълнява надлежно задълженията си по чл. 281, ал. 1 ЗПФИ, както следва:
- Няма правно основание за съществуването на Списъка, няма основание и административен акт за вписването на клиента и интернет страницата му в Списъка:
Самата КФН призна изрично, че няма основание за включването на интернет страницата на клиента в списъка по чл. 281, ал. 1 ЗПФИ, както и че няма конкретно правно основание за включването на тази интернет страница в какъвто и да било списък. Не се установи от КФН кога, от кого и на какво основание е извършено вписването, следователно това вписване в Списъка е изначално незаконосъобразно.
Щом няма правно основание за съставянето и обявяването на Списъка, това е ненаименован списък. Следва да се отбележи обаче, че в публичното право изобщо и в административното право в частност няма и не може да има ненаименовани актове – такива, които не са регламентирани в закона.
Ненаименовани договори съществуват само в гражданското право като израз на автономията на волята и свободата на договаряне на равнопоставените гражданско- правни субекти. Те са свободни сами определят съдържанието на насрещните престации и да уговарят и различни взаимни права и задължения вън и в отклонение от уреденото в закона съдържание на договора. Договорната свобода е принцип на гражданското право, тя е ограничена единствено от императивите разпоредби на закона и добрите нрави. Подобна свобода нямат публично – правните субекти, които следва да осъществяват единствено и само правомощията си, предвидени в закона.
- Списъкът заблуждава инвеститорите вместо да ги информира и предпоставя злоупотреба с правото на жалба:
Според КФН Списъкът бил израз на добра практика и с оглед реализиране на заложените в чл. 2 ЗПФИ цели, по- конкретно т. 1: осигуряване защита на инвеститорите във финансови инструменти, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за пазара на финансови инструменти. Така, без да има правно основание за воденето на такъв списък, в него се обявявали превантивно дружества и техните интернет адреси, когато имало подадени жалби от потребители, но не било установено след проверка въпросните дружества и/или интернет страници да предлагат инвестиционни услуги на територията на страната. За включените в списъка нямало санкционни последици.
Всъщност с обявяването на Списъка вместо да защитава и информира КФН заблуждава потребителите, че клиентът и голяма части от другите включени в него извършват нарушения на ЗПФИ. Наименованието на Списъка по никакъв начин не указва на потребителя, че съответните дружества не извършват дейност в страната, тоест не нарушават закона.
Особено е притеснително признанието на КФН, че всъщност основанието за включване в Списъка е само и единствено наличието на жалба/ сигнал срещу дадено дружество/ интернет страница. Буди недоумение защо след като извършената от КФН проверка е установила, че няма предлагане на инвестиционни услуги на територията на страната и няма нарушение, изобщо се обявява пред обществеността интернет страницата и наименованието на съответното дружество.
По този начин се дава гласност на неоснователна жалба, което няма аналог в законодателството и не е добра практика, напротив – стимулира превратното подаване на жалби от подставени лица срещу конкуренцията и шиканиране с правото. В пълно противоречие с принципа „невинен до доказване на противното“ КФН прилага „виновен и след доказване на противното“ и то завинаги с оглед бездействието и липсата на отписани от Списък изобщо.
Нещо повече, липсата на санкционни последици не означава, че няма негативни последици – репутационни вреди заради увреждане на доброто име, загуба на клиенти и т.н. Отрицателните последици от включването на Дружеството в процесния списък са сред причините за смяна на наименованието на клиента след включването му в нова корпоративна група.
- Има ли изобщо списък на КФН по чл. 281, ал. 1 ЗПФИ:
Освен посочените два списъка по- горе, на сайта на КФН няма обявен трети списък, въпреки че законът е ясен – трябва да има отделен списък по чл. 281, ал. 1 ЗПФИ, като публикуването на решенията на КФН по чл. 281, ал. 2 ЗПФИ в напълно различна секция и раздел на интернет страницата на КФН не е равнозначно да поддържането на актуален списък.
Тъй като на сайта на КФН няма обявен трети списък, а в същото време всички интернет страници от постановените от КФН седем решения по чл. 281 ЗПФИ, са включени в Списъка, могат да се направят два извода за закононарушения от страна на КФН:
- Или това е списъкът по чл. 281, ал. 1 ЗПФИ, поради което клиентът изобщо не следвало да е било вписано в него и затова списъкът трябва да се актуализира и клиентът и другите данни, свързани с него, да се заличат от него;
- Или КФН без каквото и да било правно основание е „смесило“ два списъка (две в едно), като в един списък обявява интернет страниците, които извършват и тези, които не извършват дейност на територията на Република България, като по този начин КФН обърква потребителите и нарушава правата и законните интереси на дружествата, притежаващи съответните интернет страници.
- Поддържане на Списъка актуален по аналогия:
Дори да се приеме, че Списъкът е някакъв друг законово нерегламентиран списък, съставян от КФН, то би следвало по аналогия спрямо него да се прилагат нормите от ЗПФИ, ЗПКА и други, уреждащи списъци, съставяни и обявявани от КФН, като не само включва, но и изключва дружества/ интернет страници от него с оглед фактическите обстоятелства.
По- конкретно, по аналогия КФН следва да прилага спрямо процесния списък не само вече цитирания чл. 281, ал. 1, изр. 2 ЗПФИ, но и чл. 189 ЗПФИ – Списък на регулираните пазари: „(1) КФН изготвя и поддържа актуален списък на регулираните пазари, за които Република България е държава по произход. КФН публикува списъка на интернет страницата си и го предоставя на съответните компетентни органи на другите държави членки и на ЕОЦКП. (2) КФН уведомява държавите членки и ЕОЦКП за всяка промяна в списъка по ал. 1, чл. 251, ал. 3 ЗПФИ: „КФН поддържа списък на финансовите холдинги и на финансовите холдинги със смесена дейност, върху които упражнява надзор на консолидирана основа. КФН предоставя този списък на другите компетентни органи, на Европейската комисия и на ЕБО и ги уведомява за всяка промяна в него“, чл. 35а от Закона за пазарите на криптоактиви (ЗПКА), „(1) С решение на КФН по предложение на заместник-председателя, се оповестяват интернет страници, чрез които се предлага предоставянето на услуги, свързани с криптоактиви, от лица, които нямат право да предоставят на територията на Република България такива услуги. С цел преустановяване на нарушенията на този закон и Регламент (ЕС) 2023/1114 на интернет страницата на КФН се поддържа актуален списък на интернет страниците по изречение първо.“
Изводите са, че КФН не изпълнява задължението си по чл. 281, ал. 1 ЗПФИ да съставя, обявява и поддържа актуален забранителен/ черен списък на интернет страници. В същото време обявява без правно основание списък на дружества/ интернет страници, които не са нарушавали закона. Нещо повече, КФН дори не поддържа Списъка актуален, тъй като не изключва дружества/ интернет страници и при наличието на нови обстоятелства. Така са увредени както неправомерно включените в Списъка, така и всички потребители и инвеститори, които са заблудени от КФН, вместо да са предупредени.
